新版清单计价规范法律效力解析(下)

　　我国《合同法》第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同条款无效”。

但“08规范”不属于质量与安全方面的规范，故《建设工程质量管理条例》与《建设工程安全管理条例》中的工程强制性条文必须执行的规定对其没有约束力，且“08规范”是由建设部以第63号公告的名义出台的，不属于法律与行政法规。故有种观点认为，违反该规范的强制性条文不属于违反法律、行政法规的强制性规定，违反了“08规范”中的强制性条文的合同条款依然有效。

　　笔者认为上述观点是值得商榷的，理由如下：

　　1.违反了“08规范”中强制性条文即违反了《标准化法》与《标准化法实施条例》的强制性规定，此符合上述法律、行政法规的立法精神：《标准化法》第十四条规定：“强制性标准，必须执行。”《标准化法实施条例》第二十三条规定：“从事科研、生产、经营的单位和个人，必须严格执行强制性条文。”

　　由于强制性标准中的内容分为强制性条文与非强制性条文，而强制性条文远比非强制性条文重要，其规定也远比非强制性条文严格，如果强制性标准中的重要部分即强制性条文都不能适用《标准化法》第十四条与《标准化法实施条例》第二十三条的规定，那么上述法律、行政法规的强制性规定将毫无意义。因此，笔者认为违反了“08规范”中强制性条文即违反了《标准化法》与《标准化法实施条例》的强制性规定，此符合上述法律、行政法规的立法精神。

　　2.“08规范”中强制性条文的效力是由《标准化法实施条例》赋予的：

　　《标准化法实施条例》第四十二条规定：“工程建设标准化管理规定，由国务院工程建设主管部门依据《标准化法》和本条例的有关规定另行制定，报国务院批准后实施。”故笔者认为，建设部以第81号令发布的《实施工程建设强制性标准监督规定》正是按照《标准化法实施条例》第四十二条规定制定的。

　　《实施工程建设强制性标准监督规定》中首次提出了“强制性条文”这个概念，并作了“强制性条文必须执行”规定。一般来说，部门规章可以作为合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效，不过应考虑这些地方性法规和规章，是否有上位法存在。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定，但上位法规定得比较原则，地方性法规和规章是根据上位法作出了具体规定，可以依据上位法确认合同的效力。故笔者认为，《实施工程建设强制性标准监督规定》其效力应等同于《标准化法实施条例》，“08规范”中强制性条文的效力是《标准化法实施条例》赋予的，违反了该规范的强制性条文即违反了行政法规的强制性规定。

　　3.“08规范”强制性条文应属于法律、行政法规的效力性强制性规定：

《合同法解释二》已将法律、法规的强制性规定分为效力性强制性规定与管理性强制性规定，并规定只有在违反效力性强制性规定的情况下，合同条款才无效。于是有个问题，即《建设工程工程量清单计价规范》中的强制性条文是否属于效力性强制性规定？

如何辩别强制性规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。

　　笔者必须指出的是，国家标准中的强制性条文要求，是国家对建筑行为的最低要求，是国家对建筑行为认可的底线。强制性条文不仅仅在于约束工程建设各方的行为，更重要的是它宏扬了国家对建筑行为的价值取向，体现了国家对于建筑市场的秩序追求。“08规范”的“工程量清单的准确性与完整性由招标人负责”的强制性条文，“安全文明施工费、规费、税金不得作为竞争性费用”的强制性条文及其它强制性条文，避免了招标人凭借工程发包中的有利地位无限制地转嫁风险情况的发生，同时遏制了施工企业以牺牲职工切身利益作为市场竞争中降价的利益驱动，体现了国家对“客观、公正、公平”的价值追求。由此可见，“08规范”中的强制性条文正是国家对工程量清单计价行为的最低要求，否则无益于规范各工程建设参与方的计价行为，无益于建立“客观、公正、公平”的市场竞争秩序，无益于维护广大施工企业职工的切身利益。因此，“08规范”中的强制性条文应属于效力性强制性规定，违反了“08规范”中的强制性条文的合同条款无效。